Wer muss in eine Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses einwilligen?

Auf großes öffentliches Interesse traf im letzten Jahr ein Urteil des Berliner Kammergerichts vom 31. Mai 2017 (zum Az. 21 U 9/16). Das Gericht hatte zu entscheiden, ob Facebook in dem konkreten Fall den Eltern Zugang zum Facebook-Konto ihrer verstorbenen Tochter gewähren muss. Die Entscheidung wirft eine Vielzahl sehr spannender Fragen auf, die verschiedene Rechtsgebiete berühren und die das Kammergericht in für Zivilgerichte nicht immer selbstverständlicher Ausführlichkeit abhandelt. Zahlreiche der ansprochenen Fragen sind auch aus Sicht des Telekommunikationsrechtlers interessant. Dazu zählt u. a. die Frage, ob eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses, also der Vertraulichkeit der Telekommunikation, bereits dann ausscheidet, wenn nur einer der beiden Kommunikationspartner mit der Offenlegung der Kommunikationsinhalte (oder Kommunikationsdaten) einverstanden ist, oder ob es der Einwilligung aller Beteiligten bedarf. Das Kammergericht hat sich für die letztgenannte Sichtweise entschieden (Rn. 104).

Nach Auffassung des Gerichts kann in einen Eingriff in das Telekommunikationsverhältnis nur wirksam eingewilligt werden, wenn „auch der Kommunikationspartner eine entsprechende wirksame Einwilligung erteilt hat oder man von einer mutmaßlichen Einwilligung der Kommunikationspartner ausgehen kann. Ein wirksamer Verzicht nur eines Kommunikationspartners mit Wirkung für den anderen Partner [sei] nicht möglich“ (Rn. 104). Das Gericht folgt damit einer verbreiteten Auffassung.^[1]Vgl. etwa Bizer, DuD 2004, 432; Bock, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. A., 2013, § 88 Rn. 19 u. 44; Dann/Gastell, NJW 2008, 2945, 2946; Hörl/Buddee, ITRB 2002, 160, 161; Nolte/Becker, … Continue reading Allerdings findet sich auch eine ebenfalls verbreitete Gegenmeinung, der zufolge das Fernmeldegeheimnis schon dann nicht verletzt ist, wenn nur einer der beteiligten Kommunikationspartner die Vertraulichkeit der Kommunikation durch seine Einwilligung aufhebt.^[2]Siehe beispielsweise Grobys, NJW-Spezial 2004, 273; Jenny, in: Plath, BDSG, 2013, § 88 TKG Rn. 11; Löwer, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. A., 2012, Art. 10 Rn. 7; Löwisch, DB 2009, 2782, 2783.

Schutzzweck des Fernmeldegeheimnisses

Für die Antwort auf die Frage, welche der beiden Auffassungen vorzugswürdig ist, kommt es entscheidend darauf an, was das Fernmeldegeheimnis schützen soll, das grundrechtlich in Art. 10 des Grundgesetzes (GG) und einfachrechtlich in § 88 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) garantiert wird. Die Rechtsordnung reagiert mit dieser besonderen Schutzgewährleistung auf den Umstand, dass die fernmeldetechnisch übertragene Kommunikation unter Nutzung eines Übertragungsmediums erfolgt. Hierdurch erhöht sich das Risiko, dass Dritte – und insbesondere auch die in aller Regel eingeschalteten Diensteanbieter – Zugriff auf die Kommunikation nehmen können, ohne dass dies von den Kommunizierenden bemerkt bzw. sicher vermieden werden kann.^[3]BVerfG, Beschl. v. 22.8.2006 – Az. 2 BvR 1345/03, Rn. 53 f.; Urt. v. 2.3.2006 – Az. 2 BvR 2099/04, Rn. 74 f.; Beschl. v. 9.10.2002 – Az. 1 BvR 1611/96, Rn. 20. Das Fernmeldegeheimnis soll daher vor Bedrohungen schützen, die sich spezifisch aus dem Verlust an Privatheit durch die Nutzung eines distanzüberwindenden Kommunikationsmediums ergeben.

Die Gefahr, dass einer der beteiligten Kommunikationspartner selbst die Inhalte (oder auch näheren Umstände) der Kommunikation offenlegt, ist daher kein Risiko, dessen Verhinderung das Fernmeldegeheimnis dient. Es schützt, pointiert formuliert, nicht das Vertrauen in den Kommunikationspartner.^[4]BVerfG, Urt. v. 27.2.2008 – Az. 1 BvR 370/07, Rn. 290; Beschl. v. 9.10.2002 – Az. 1 BvR 1611/96, Rn. 23. Erlaubt dieser einem Dritten, im Rahmen seines eigenen Einflussbereichs Zugriff auf den Kommunikationsvorgang zu nehmen, ist damit der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses nicht tangiert.^[5]Neumann, IRNIK-Diskussionspapier Nr. 3, 2014, S. 35 f. m. w. N.

Bundesverfassungsgericht: Autorisierung durch einen Beteiligten reicht aus

Dementsprechend hat auch das Bundesverfassungsgericht bereits verschiedentlich die Autorisierung durch einen der beteiligten Kommunikationspartner ausreichen lassen. So hat es in seiner Entscheidung zum Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in Bezug auf staatliche Eingriffe ausgeführt:

„Erlangt eine staatliche Stelle Kenntnis von den Inhalten einer über die Kommunikationsdienste des Internet geführten Fernkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg, so liegt darin nur dann ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, wenn die staatliche Stelle hierzu nicht durch Kommunikationsbeteiligte autorisiert ist. Da das Telekommunikationsgeheimnis das personengebundene Vertrauen der Kommunikationsbeteiligten zueinander nicht schützt, erfasst die staatliche Stelle die Kommunikationsinhalte bereits dann autorisiert, wenn nur einer von mehreren Beteiligten ihr diesen Zugriff freiwillig ermöglicht hat.“ (BVerfG, Urt. v. 27.2.2008 – Az. 1 BvR 370/07, Rn. 291)

Und in Bezug auf die staatliche Pflicht, das Fernmeldegeheimnis auch gegen den Zugriff durch private bzw. nicht staatliche Dritte zu schützen, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Mithöreinrichtung folgende Feststellung getroffen:

„Da Art. 10 Abs. 1 GG nur die Vertraulichkeit des zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten Übertragungsmediums schützt, ist der Gewährleistungsbereich … nicht beeinträchtigt, wenn ein Gesprächspartner in seinem Einfluss- und Verantwortungsbereich einem privaten Dritten den Zugriff auf die Telekommunikationseinrichtung ermöglicht. Zwar wird auch dann das Übertragungsmedium für den Kommunikationszugriff genutzt. Es realisiert sich jedoch nicht die von Art. 10 Abs. 1 GG vorausgesetzte spezifische Gefährdungslage. Im Vordergrund steht nicht die Verletzung des Vertrauens in die Sicherheit der zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten Telekommunikationsanlage, sondern die Enttäuschung des personengebundenen Vertrauens in den Gesprächspartner“ (BVerfG, Beschl. v. 9.10.2002 – Az. 1 BvR 1611/96, Rn. 25)

Danach besteht eigentlich kein Zweifel, dass für die Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses die Einwilligung durch einen der Kommunikationspartner ausreicht.

Abweichende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts?

Warum aber gibt es dann eine sehr starke abweichende Auffassung, der sich auch das Kammergericht angeschlossen hat? Ein Grund dafür mag sein, dass sich auch Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts finden, die vordergründig in eine andere Richtung zu weisen scheinen. Dementsprechend hat sich das Kammergericht selbst auch auf zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gestützt (Rn. 104). Bei der einen dieser beiden Entscheidungen („BVerfGE 106, 28“) handelt es sich allerdings um den oben im Wortlaut zitierten Beschluss zur Mithöreinrichtung aus dem Jahr 2002, in dem explizit festgestellt wird, dass das Fernmeldegeheimnis nicht berührt wird, wenn ein Kommunikationspartner „in seinem Einfluss- und Verantwortungsbereich einem privaten Dritten den Zugriff auf die Telekommunikationseinrichtung ermöglicht“. Das Kammergericht beruft sich daher schlichtweg zu Unrecht auf diese Entscheidung. Diese besagt vielmehr genau das Gegenteil dessen, was das Kammergericht zu belegen meint.

Nicht ganz so einfach verhält es sich demgegenüber mit der zweiten Karlsruher Entscheidung, auf die sich das Kammergericht beruft („BVerfGE 85, 386“). Diese befasst sich mit einer Fangschaltung und stammt aus dem Jahr 1992 – also aus einer Zeit, in der das Telefonnetz noch von dem öffentlichen Monopolunternehmen Deutsche Bundespost Telekom betrieben wurde. Seinerzeit hatte das Bundesverfassungsgericht formuliert:

„Ein Eingriff scheidet schließlich auch nicht deswegen aus, weil das Fernmeldegeheimnis nicht zwischen den Gesprächsteilnehmern gilt. Zwar darf jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von seinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folgt aber nicht, wie in der postrechtlichen Literatur allgemein angenommen wird (vgl. die Nachweise bei Amelung/Pauli, MDR 1980, S. 801, Anm. 2; ferner BVerwG, ZBR 1984, S. 157), daß ein Fernsprechteilnehmer mit Wirkung für den anderen auch gegenüber der Deutschen Bundespost auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten kann. Wenn der Zweck des Fernmeldegeheimnisses darin liegt, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, ist jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolgt, Grundrechtseingriff.“ (BVerfG, Beschl. v. 25.3.1992 – Az. 1 BvR 1430/88, Rn. 55)

Gerade der letztgenannte Satz legt in der Tat die Annahme sehr nahe, dass das Fernmeldegeheimnis nur durchbrochen werden darf, wenn alle beteiligten Kommunikationspartner einwilligen. Allerdings müssen die damaligen Ausführungen im Lichte des entschiedenen Sachverhalts gesehen werden: Streitgegenstand war eine Fangschaltung, die von der Deutschen Bundespost auf Antrag des einen Kommunikationspartners eingerichtet wurde, um einen anonymen Anrufer zu identifizieren.^[6]BVerfG, Beschl. v. 25.3.1992 – Az. 1 BvR 1430/88, Rn. 2 und 25. Es ging also darum, dass die Telefonnummer des Anrufers (und damit ein Umstand der geschützten Kommunikation) ermittelt werden sollte, die dem einwilligenden Kommunikationspartner gerade nicht bekannt war. Damit wurde mit der Einwilligung nicht lediglich das (im konkreten Fall ohnehin nicht gegebene) personenbezogene Vertrauen in den Kommunikationspartner enttäuscht. Diesem war die Telefonnummer ja gerade nicht bekannt. Enttäuscht wurde vielmehr insbesondere auch das Vertrauen in den Diensteanbieter, der seine Kontrolle über den Übertragungsweg genutzt hat, um Zugriff auf den Kommunikationsvorgang zu nehmen.

Diesen Unterscheid hat der Bundesgerichtshof im Übrigen schon ein Jahr später hervorgehoben und zu einem Fall, in dem es um das Mithören durch einen Polizeitbeamten ging, ausgeführt:

„Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß die Post durch Anbringung einer Fangschaltung oder Zählervergleichseinrichtung, also eine Maßnahme, die nur sie selbst treffen kann, die Identität des Anrufers und damit einen Umstand aufdeckt, den dieser gerade nicht in die Kommunikation einbringt, sondern vor dem Partner geheimhält. Demgegenüber macht der Mithörer von einer Möglichkeit Gebrauch, die ihm von einem der Kommunikationsbeteiligten eingeräumt wird, und erfährt dadurch nur das, was beide Partner in ihre Kommunikation einbringen“ (BGHSt 39, 335, 342 [Urt. v. 8.10.1993 – Az. 2 StR 400/93])

Eine gegen dieses Urteil erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen.^[7]BVerfG, Beschl. v. 27.4.2000 – Az. 2 BvR 75/94. Vielmehr hat es seine Rechtsprechung in der oben dargestellten Weise weiterentwickelt und dadurch von der Entscheidung aus dem Jahre 1992 abgegrenzt, dass es die Wirkung der Einwilligung auf Umstände im Einfluss- und Verantwortungsbereich des einwilligenden Kommunikationspartners beschränkt hat.

Abgrenzung durch das Kammergericht

Das Kammergericht hat allerdings zumindest auch eine der beiden vorstehend erwähnten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gesehen, nämlich die neuere aus dem Jahr 2008 zum Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. Das Berliner Gericht versucht, den Widerspruch zu den Aussagen des Verfassungsgerichts aufzulösen, indem es die jeweiligen Fälle voneinander abgrenzt: In dem von ihm zu entscheidenden Fall gehe es nicht darum, „ob ein Dritter Zugang zu den Kommunikationsinhalten über die von der Erblasserin überlassenen Zugangsdaten zu ihrem Account erhalten soll“, sondern „darum, ob der Diensteerbringer … Kommunikationsdaten an außerhalb des Kommunikationsvorgangs stehende Dritte weitergeben darf“ (Rn. 106).

Mit anderen Worten: Selbst wenn hier eine Einwilligung vorgelegen haben sollte, was das Kammergericht offenlässt, hätte sie sich nur auf den Zugang zu dem Facebook-Konto bezogen, nicht aber auf die eigentlich begehrte Weitergabe von Kommunikationsdaten. Das überrascht etwas, bezog sich der Klageantrag doch gerade darauf, „Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten der verstorbenen [Tochter] bei dem sozialen Netzwerk Facebook … zu gewähren“ (Rn. 7). Und der Senat hat ausdrücklich festgestellt, dass damit begehrt wird, „sich wie der eigentliche Inhaber im Account bewegen und die entsprechenden Inhalte wahrnehmen zu können“ (Rn. 58). Die dann im Rahmen der Prüfung des Fernmeldegeheimnisses erfolgende Differenzierung drängt sich vor diesem Hintergrund nicht auf. Aber auch unabhängig davon wäre durchaus zu erwägen gewesen, ob eine – unterstellte – Einwilligung, das Konto mit den eigenen Zugangsdaten nutzen zu können, nicht implizit auch eine damit notwendigerweise verbundene „Weitergabe“ der Kommunikationsdaten durch Facebook umfasst.

Dies sind aber letzten Endes Fragen des Einzelfalls. Entscheidend ist: Wenn man, wie das Kammergericht, die Auseinandersetzung mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch eine Abgrenzung im tatsächlichen Bereich zu vermeiden versucht, hätte es der grundlegenden Aussage überhaupt nicht bedurft, dass der Verzicht nur eines Kommunikationspartners auf den Schutz des Fernmeldegeheimnisses mit Wirkung für den anderen Partner allgemein nicht möglich ist. Das Kammergericht hat damit – selbst von seinem eigenen Standpunkt aus – ohne Not und ohne vertieftere inhaltliche Auseinandersetzung eindeutig Stellung in einer sehr umstrittenen Frage genommen. Das ist bedauerlich, zumal die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts recht deutlich in eine andere Richtung weist.

Ergebnis: Es muss nur einer einwilligen. Jedenfalls grundsätzlich.

Im Ergebnis sprechen sowohl der Schutzzweck des Fernmeldegeheimnisses als auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dafür, dass bereits dann keine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses vorliegt, wenn nur einer der beiden Kommunikationspartner den Zugriff auf das Kommunikationsverhältnis autorisiert. Das gilt freilich nur, sofern der Zugriff im Einfluss- und Verantwortungsbereich des einwilligenden Kommunikationspartners erfolgt, wovon bei einer Weitergabe der Zugangsdaten wohl auszugehen sein wird. Erfolgt der Zugriff auf das Kommunikationsverhältnis demgegenüber jenseits der Sphäre des einwilligenden Kommunikationspartners, bedarf es der Autorisierung durch alle Beteiligten.

Es ist zu hoffen, dass der Bundesgerichtshof im anhängigen Revisionsverfahren (zum Az. III ZR 183/17)  dieser Differenzierung besser Rechnung tragen wird als das Kammergericht, sollte es für seine Entscheidung letzten Endes darauf ankommen, wer in die Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses einwilligen muss.