VGH München: Zur Vorhersehbarkeit einer Verwechslung
Der VGH München hat sich in seinem § 3 Nr. 9 LFGB befasst. Das streitgegenständliche Duschgel wurde in einer trinkflaschenähnlichen Verpackung angeboten und duftete nach einem Lebensmittel. Das Gericht hat die Verwechslungsgefahr bejaht.
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Der Inverkehrbringer des Duschgels hatte sich unter anderem damit verteidigt, dass das Duschgel seit fünf Jahren in mehreren europäischen Staaten auf dem Markt angeboten wurde und es in der Praxis zu keinen Verwechslungen gekommen sei. Diesen Einwand hat das Gericht nicht gelten lassen. „Vorhersehbar“ im Sinne der Norm sei jeder Gebrauch, der so häufig vorkomme, dass hiermit gerechnet werden müsse. Nicht vorhersehbar sei insofern nur ein mutwilliger, bewusst missbräuchlicher oder ungewöhnlich leichtfertiger Gebrauch. Bei der Beurteilung sei auch das Verhalten von Kindern und Personen, die aufgrund von Demenz oder Alkoholkonsum in ihrer Wahrnehmung beeinträchtigt sind, zu berücksichtigen. Insoweit sei nicht auf die „allgemeine Verkehrsauffassung“ abzustellen, sondern darauf, welche Personen (z.B. verwirrte ältere Menschen oder kleine bzw. kleinste Kinder) nach der Art des Produkts mit diesem in Berührung kommen.
Das Urteil befasst sich zunächst mit einem spezifisch lebensmittelrechtlichen Problem. Allerdings sind die Ausführungen zur Vorhersehbarkeit durchaus auf das allgemeine Marktüberwachungsrecht übertragbar. Die Frage nach der Vorhersehbarkeit eines Fehlgebrauchs – und einen solchen adressiert letztlich auch § 3 Nr. 9 LFGB – stellt sich nämlich auch in § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 ProdSG (sowie in § 2 Nr. 26, Nr. 28 und § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ProdSG sowie im Grundsatz in § 14 Abs. 6 S. 4 EMVG). Auch im Übrigen wird behördlichen Maßnahmen regelmäßig entgegengehalten, diese seien nicht erforderlich oder jedenfalls unverhältnismäßig, weil es in der Vergangenheit keine Probleme gegeben habe. Insoweit ist zunächst verallgemeinerungsfähig, dass es bei Gefahrprognosen nicht darauf ankommen kann, ob es in der Vergangenheit tatsächlich zu Problemen gekommen ist. Ebenfalls verallgemeinerungsfähig dürfte die Aussage sein, dass die Vorhersehbarkeit eines Fehlgebrauchs nicht allgemein, sondern nur anhand eines konkreten Produkts beurteilt werden kann.
VGH München, Urteil v. 16.4.2012 – Az. 9 CS 11.4