Telekommunikationsrechtliche Vorgaben für den Erlass einer neuen „5G-Entscheidung“

Am 27. Januar 2026 hat die EWE TEL GmbH ein in ihrem Auftrag veröffentlichtes Rechtsgutachten von Herrn Prof. Dr. Kühling und Herrn Dr. Drechsler veröffentlicht. Das Gutachten beleuchtet die „Folgen des Urteils des VG Köln vom 26. August 2024 für Bestand und Neudurchführung der Frequenzvergabe für die Frequenzbereiche 2 GHz und 3,6 GHz“. Es geht also um die Frage nach dem Schicksal der sog. „5G-Versteigerung“. Das VG Köln hatte die Bundesnetzagentur dazu verpflichtet, die auf die Auferlegung einer sog. Diensteanbieterverpflichtung gerichteten Anträge von zwei Diensteanbietern unter Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 über die Vergabe- und Auktionsregeln unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Das Gutachten kommmt zu dem Ergebnis, dass alle Verfahrensschritte der Frequenzvergabe einschließlich der Durchführung der Versteigerung beginnend mit der Festlegung der Vergabe- und Versteigerungsbedingungen wiederholt werden müssten. Die zentralen Aussagen des Gutachtens beruhen dabei auf zwei Grundannahmen:

1. Die Präsidentenkammerentscheidung müsse rückwirkend (ex tunc) zurückgenommen werden, d. h. eine Rücknahme nur für die Zukunft (ex nunc) scheide aus.
2. Bei einer Ersetzung der rechtswidrigen durch eine rechtmäßige Präsidentenkammerentscheidung müssten alle nachfolgenden Verfahrensschritte wiederholt werden.

Beide Annahmen sind zumindest angreifbar. Gewichtige Gründe sprechen sogar für eine gegenteilige Sichtweise.

I. Rücknahme der Präsidentenkammerentscheidung ex nunc oder ex tunc

Unter Rn. II der Zusammenfassung des Gutachtens heißt es (auf S. 6):

„Die Bundesnetzagentur ist zur Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. August 2024 verpflichtet. Wegen der rechtsgestaltenden Wirkungen dieser Präsidentenkammerentscheidung muss sie zwingend rückwirkend (mit Wirkung ex tunc) zurückgenommen werden.“

Die Gutachter begründen das dann auf S. 38 f. näher damit, dass sich bei rechtsgestaltenden Verwaltungsakten die Regelungswirkung in einer Gestaltung der Rechtslage „verbrauche“. Sei diese Änderung der Rechtslage einmal bewirkt worden, könne eine Rücknahme mit Wirkung ex nunc die rechtsgestaltende Wirkung nicht mehr beeinflussen. Die Präsidentenkammerentscheidung habe allein die „Spielregeln“ für das im Frühjahr 2019 durchgeführte Vergabeverfahren festgelegt.

Das dürfte nicht der Rechtsprechung des BVerwG zu entsprechen. Dieses hatte in Bezug auf die Präsidentenkammerentscheidung zu den Vergaberegeln 2009 nämlich ausgeführt.¹:

„Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin lässt sich im Hinblick auf die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegten Vergabebedingungen nicht mit der Erwägung verneinen, deren Gestaltungswirkung habe sich mit der mittlerweile ohne Beteiligung der Klägerin durchgeführten Versteigerung erledigt. Denn die einzelnen Teilentscheidungen über die Frequenzvergabe – einschließlich derjenigen über die Vergabebedingungen – bilden das sachliche Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Vergabebedingungen entgegenhalten lassen.“

Danach entfalten die Entscheidungen zu den Vergabe- und Auktionsregeln über das konkrete Versteigerungsverfahren hinaus Rechtswirkung. Das dürfte dafür sprechen, dass auch eine bloße Aufhebung „ex nunc“ möglich ist, mit der dann eben diese „Fundamentswirkung“ allein mit Wirkung für die Zukunft beseitigt würde.

Diese Lesart deckt sich dann auch mit der aktuellen Entscheidung des BVerwG zu dem 5G-Verfahren, in der das Gericht gerade ausgeführt hat, dass das Urteil „es im Ergebnis der [Bundesnetzagentur überlässt], wann und mit Wirkung zu welchem Zeitpunkt sie ihrer im Zusammenhang mit der Verurteilung zur Neubescheidung ausgesprochenen Verpflichtung nachkommt, den als rechtswidrig erachteten Verwaltungsakt aufzuheben“.²

II. Zwingende Wiederholung der nachfolgenden Verfahrensschritte?

In dem Gutachten wird außerdem davon ausgegangen, dass bei einer Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung alle nachfolgenden Verfahrensschritte zu wiederholen seien. Zum einen dürfte sich die Bedeutung dieser Frage potentiell anders darstellen, sollte die Aufhebung bloß ex nunc erfolgen, was entgegen der im Gutachten vertretenen Auffassung möglich sein dürfte (siehe soeben, unter I.).

Zum anderen ist aber auch zweifelhaft, ob diese Annahme zutrifft. Vielmehr sprechen gute Gründe dafür, dass eine isolierte „Heilung“ der nachfolgenden Verfahrensschritte (durch rechtsfehlerfreien – ggf. rückwirkenden – Neuerlass der Präsidentenkammerentscheidung) möglich ist.

Das Gutachten verneint die Möglichkeit einer bloßen Heilung mit Hinweisen auf Schrifttum und Rechtsprechung zum (Bau-) Planungsrecht (S. 43 ff.). Nicht weiter berücksichtigt wird aber, dass die Rechtsprechung zum Frequenzverwaltungsrecht die Möglichkeit einer rückwirkenden Entscheidung über das Absehen von einer Vergabeanordnung für rechtmäßig erachtet hat, ohne dass deshalb die darauf basierenden Frequenzzuteilungsbescheide neu zu erlassen gewesen wären.³ Das BVerwG hat diese Möglichkeit u. a. gerade damit begründet, dass auf diese Weise Gefahren für die Versorgung der Nutzer und Verbraucher mit Mobilfunkdienstleistungen und die Planungssicherheit der Marktteilnehmer verhindert werden können.⁴

Bestätigt wird diese Sichtweise, erstens, durch den Umstand, dass die (erstinstanzliche) Rechtsprechung mit entsprechenden Erwägungen auch die nachträgliche Ergänzung defizitärer Ermessenserwägungen bei der Wahl des Versteigerungsverfahrens akzeptiert hat,⁵ ohne dass dies Auswirkungen auf die folgenden Verfahrensschritte gehabt hätte.

Und zweitens hat das BVerwG im Bereich der Marktregulierung die rückwirkende Neuauferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht gerade deshalb für zulässig erachtet, um auf diese Weise „den bereits ergangenen Entgeltgenehmigungen nachträglich die erforderliche Grundlage wiederzuverschaffen und diese so abzusichern“.⁶ Hier hat die Rechtsprechung also auch nicht die Notwendigkeit gesehen, die Entgeltgenehmigungen als nachfolgende Regulierungsmaßnahmen neu zu erlassen, sondern im Gegenteil gerade deren Fortbestand betont. Das könnte insbesondere deshalb auch für das hier relevante Frequenzverwaltungsrecht fruchtbar gemacht werden, weil das BVerwG das zweistufige Entgeltregulierungsverfahren ebenfalls dem „Modell des gestuften Verfahrens“ zugeordnet hat.⁷

Es spricht also einiges dafür, dass die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Annahmen des Gutachtens im Telekommunikationsrecht nicht tragen und eben doch eine Heilung der nachfolgenden Verfahrensschritte durch rechtsfehlerfreien Neuerlass der Präsidentenkammerentscheidung in Frage kommt.

Transparenzhinweis: Koch & Neumann haben die Bundesnetzagentur in den Gerichtsverfahren, die mit den Entscheidungen des BVerwG vom 16. Oktober 2025 zum Abschluss gekommen sind, anwaltlich verteten. Der vorstehende Text ist unabhängig davon und auch außerhalb eines Mandats- oder sonstigen Auftragsverhältnisses entstanden. Er spiegelt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wider.

1. BVerwG, Urt. v. 22.6.2011 – Az. 6 C 40.10, Rn. 12.
2. BVerwG, Beschl. v. 16.10.2025 – Az. 6 B 5.25, Rn. 29 (Hervorhebung hinzugefügt).
3. BVerwG, Beschl. v. 22.7.2014 – Az. 6 B 50.13, Rn. 11 ff.
4. A. a. O., Rn. 12.
5. VG Köln, Urt. v. 17.9.2014 – Az. 21 K 4414/11, Rn. 122 ff., insbesondere Rn. 131.
6. BVerwG, Urt. v. 14.12.2011 – Az. 6 C 36.10, Rn. 21.
7. BVerwG, Urt. v. 21.9.2018 – Az. 6 C 8.17, Rn. 122.